Din / Metin Acıpayam / Tarih-Kültür / Yazarlar

Mecelle ve İslam Ceza Hukukuna Giriş

kös-metin-acıpayamHanefî mezhebinde bir hayli içtihat vardır. Bunlardan zamana bağlı ve halkın seviye ve haline uygun olanını arayıp ortaya koymak bir hayli bilgiye bağlı idi. Zamanla bu meziyeti haiz olan hâkimlerin sayısı azalmıştı. İşte Mecelle bu ihtiyacı temin maksadıyla, bütün içtihatları bünyesinde toplamak ihtiyacıyla yapılmıştı.

Mecelle ve İslam Hukukuna Giriş

I

Mecelle Hakkında

Garp ideolojisine kalben bağlı olan Cumhuriyet güruhunun, Cumhuriyet’in hemen ardından kabul eyledikleri İsviçre Medeni Kanunu’ndan evvel, Medenî kanunumuz Mecelle-i Ahkâmı Adliye idi.

Mecelle mer’iyete konulmadan evvel umumî olarak hâkimler fıkıh kitaplarında yazılı olan Hanefî mezhebi içtihatlarından mamûlinbih olan meselelere hükmeder ve şeyhülislamlar tarafından verilen fetva ve mecmualarından istifade ederlerdi. Bu durum günümüz hukuk düzeni içerisindeki temyiz mahkemeleri işlevindedir.

Hanefî mezhebinde bir hayli içtihat vardır. Bunlardan zamana bağlı ve halkın seviye ve haline uygun olanını arayıp ortaya koymak bir hayli bilgiye bağlı idi. Zamanla bu meziyeti haiz olan hâkimlerin sayısı azalmıştı. İşte Mecelle bu ihtiyacı temin maksadıyla, bütün içtihatları bünyesinde toplamak ihtiyacıyla yapılmıştı.

Mecelle’nin hazırlanma yıllarında iki görüş hâkimdi. Bu görüşlerin ilki, hukuk ve fıkıh bilgisinden mahrum bazı Batı temayüllü devlet adamları Türk Medeni Kanunu olarak Fransız Medeni Kanunu’nun tercümesine taraftardı. Fransız Maslahatgüzârı da bu uğurda durmadan çalışıp gayret sarfetmekte idi. Said Paşa’nın hatıratında yazdığına göre, Ali Paşa, Sultan Abdulaziz’e takdim ettiği lâyihada tab’a-yı Hıristiyan’ın hukuk ve menafii ve memleketten müstefid olmaları için Fransız Medeni Kanunu’nun (Code Civil) Memalik-i Osmaniye’de tatbikini tasviye ediyordu. Nihayet başta Ahmed Cevdet Paşa olduğu halde Milli Kanun taraftarı olan ekseriyet galip gelerek Mecelle’nin tanzimine karar verildi.

Code Civil (Kod Sivil) üzerinde kısaca durmak isterim.

Mecelle ile alakalı ilerleyen zamanlarda geniş manada tetkik edeceğimiz Kode Sivil hakkında değerli hukukçu Dr. A. Refik Gür, Hukuk Tarihi ve Tefekkürü Bakımından Mecelle isimli eserinde şunları yazıyor:

“Fransız medenî mevzuatını çevreleyen Code, sekiz asırlık bir hukuk inkişafının verdiği meyve olarak derlenmiştir. Fransız hususi hukukunu tedvin etmek fikri ilk defa 1791 Anayasası’nda kabul edilmiştir. Tedvin keyfiyeti Conbacêrês tarafından ele alınarak iki proje halinde Convention’a takdim edilmiş, fakat Convention bu projeleri reddetmişti: “Drectoire” idaresi aynı müellife üçüncü bir proje daha hazırlatmıştı. Fakat Napolêon Bonapart, Code Civil’i hazırlatarak teşriî meclisce tasdikini temin etmişti. Fransızca ve İngilizcede kanun manasına gelen “code” Fransa’da yapılan ve Napolêon Bonapart zamanında 1804 tarihinde isdar edilen şekliyle, aynı zamanda beş kanun (Cinq Code) adıyla anılan kanunlar mecmuasından (Mecelle) ibaret olup, 21 Mart 1804’de medenî, 28 Ağustos 1807’de ticaret, 24 Nisan 1806’da hukuk muhakemeleri usûlü, 20 Nisan 1810’da ceza hukuku ve ceza muhakemeleri usûlü kanunlarını ihtiva eder. Hazırlanışında Bigot, Tranchet de Prêmenu ve Portalis, Maleville adlı müelliflerin büyük çalışmaları geçmiştir. Medeni Kanun bir mukaddime ile:

1- Şahıslar,

2- Mallar,

3- Mülkiyetin İktisabı

Bahislerine ait üç kitaptan teşekkül eden 2281 maddeyi ihtiva eder.” (Dr. A. Refik Gür, Hukuk Tarihi ve Tefekkürü Bakımından Mecelle, 3. Baskı, Sebil Yayınevi, s. 22-23)

Garp temayülüne kendini kaptıran birtakım aydınlar, yeni ahkâm-ı adliye hükümlerini bildiren hukuk çalışması yerine, bu Fransız mamulü Kod Sivil’i tatbik etmek istiyorlardı. Fakat muvaffak olamadılar, Ahmet Cevdet Paşa’nın ağırlığıyla Mecelle’nin hazırlanmasına karar verilmiştir.

Mecelle bir ilmi hey’et tarafından Hicrî 1284 tarihinde başlanarak Hicrî 1293 tarihinde hitama ermiştir. Hukuk üstadı Ali Himmet Berki’nin aktarımlarından öğrendiğimize göre, Mecelle hey’eti muayyen günlerde toplanır, yazılacak mevzuların tertip ve tahriri görüşülerek kaleme alınmak üzere içlerinden birine havale olunur ve karar veçhile yazıldıktan ve tekrar kısım kısım maddeler üzerinde bir defa daha görüşüldükten sonra kabul olunan şekilde tespit olunur ve her madde yazılış bakımından Reis Cevdet Paşa’nın tashihinden geçerdi. Hey’et azasından Muallimhane-i Nüvvab (Hâkim yetiştiren) Mektebi Müdürü Yunus Vehbi efendi merhum, Mecelle’nin tedvininde cereyan eden münakaşa ve müzakereleri talebeye anlatır ve hiçbir maddenin müzakeresiz yazılmadığını hikâye ederdi.

Mecelle’nin Üslubu

Ali Himmet Berki’ye göre eserler üç üslubla söylenir ve yazılır. Bunlar;

1- Âli uslub

2- Mütavassıt uslub

3- Sâde uslub

Umumiyetle belagata müteallik eserlerde âli uslub, kanunlarda ve ilim fenne ait metinlerde mütavassıt uslub, mufassal eserlerde, şerh ve hâşiyelerde sâde uslub kullanılır. Mecelle mütevassıt uslubla kaleme alınmış ve sonuna kadar öyle devam etmiştir.

Mecelle görülen kitaplarla hülâsaten borçlara, aynî haklara, haksız fiillere, her türlü şirkete, sulhe, ibraya, ikrara, dava ve beyyinelerin nevileriyle usulü muhakemeye, kaza ve hâkimliğe ve tahkime ait bahisleri muhtevidir.

II

İslam Ceza Hukukuna Giriş

Suçun Tarifi

İslam ceza hukukunda umumiyetle suç mefhumunun “Allah-u Teâlâ’nın menetmiş olduğu şer’î mahzurlardır” diye tarif edilmesi malum olan hakikattir. Buradaki mahzurlar umumî manada şu hususlar ile ifade edilmektedir.

a) Yasaklanmış bir hareketi işlemek. Veya emredilmiş olan bir fiili yapmamak. (Ahkâmü’s-Sultaniye, Maverdî, s. 192)

b) Şer’î mahzurlar denilirken bunların şer’î olması gereği belirtilmiştir. Bununla bir şeyin suç olabilmesi için şer’an yasaklanmış olması gereği şart koşulmaktadır.

Şu halde suç, yasaklanan ve işleyene takibat terettüb eden bir fiili işlemek veya terki yasaklanmış ve terk edilmesi halinde takibe medar olan bir fiili terk etmektir. Yahut Şeriat’ın yasakladığı, hakkında ceza koyduğu bir fiili işlemek veya işlememektir.

Suçun tarifinden anlaşılıyor ki, bir fiil yahut bir şeyi yapmak veya yapmamak, ancak bir ceza tekerrür ettiği zaman suç sayılabilir. İslâm hukukçuları cezaları “ukubat” terimiyle ifade ederler. Şu halde bir şeyin yapılması veya yapılmaması konusunda ceza tereddüb etmezse o şey suç değildir.

Ali Bedevî Bey, Ceza Hukuku Ansiklopedisi’nde suçun tarifi konusunda şunları ifade etmekte:

“Suçun tarifi konusunda İslam hukuku beşerî hukukla hemen hemen ittifak halindedir. Zira modern hukuk, suçu kanunun yasakladığı bir şeyi yapmak veya kanunun emrettiği bir şeyi yapmamak diye tarif etmektedir. Beşerî kanunlar nazarında da bir şeyin yapılması veya yapılmaması cezaî hükümlere uygun olarak takibata konu olması veya olmaması bakımından suç olarak değerlendirilmektedir.” (Ceza Hukukunun Genel Hükümleri, Ali Bedevî Bey, c. 1, s. 39, Ceza Hukuku Ansiklopedisi, c. 3, s. 6)

Suç ve Cinayet

İslam hukukunda suç demek cinayet demektir. Suçu cinayet olarak izah eden İslam hukukçuları suçu umumiyetle “cinayet” terimiyle ifade ederler. Arap dilinde “cinayet” kişinin işlediği veya kazandığı kötülükler manasına gelir. Mastar olarak “kötülük işlemek” manasında kullanılışı yaygındır. Fakat daha çok yasaklarla alakalı olup diğer fiilleri ihtiva etmez. İslâm hukuku terminolojisine göre cinayet, Şeriat tarafından yasaklanmış olan bir işi işlemektir. Yapılan şey ister cana, ister mala, ister başka bir şeye tecavüz şeklinde olsun değişmez. Fakat İslam hukukçularının çoğunluğu cinayet ıstılahını (terimini) umumiyetle insanın canına veya uzuvlarına yapılan tecavüz olarak ifade etmişlerdir. Bu durumda öldürme, yaralama, vurma ve sindirme(1) manalarını taşır. Bazı kereler de “cinayet” terimiyle hadler ve kısasların suçları ve cezalarının kastedildiği olur(2).

Fakat İslam hukukçularının cinayet lafzıyla birtakım suçları ifade edip, diğer birtakımını ifade etmemiş olmaları konusunu bir yana bırakacak olursak diyebiliriz ki, İslâm hukukunda terminolojik olarak “cinayet” sözü suç ıstılahının aşağı yukarı bir benzeridir.(3)

Mısır ceza hukukunda “cinayet” teriminin manası İslâm hukukçularınınkinden farklı olarak kabul edilir. Mısır ceza hukukuna göre bir fiilin cinayet olabilmesi için onu işleyenin idamla yahut ağır ceza ile müebbet olarak cezalandırılması yahut muvakkaten (belirli bir süre için) hapsedilmesi kast olunmaktadır. Mısır ceza kanununun onuncu maddesi aynen şöyledir: “Bir fiilin bir haftadan fazla hapisle cezalandırılması veya yüz kuruştan fazla bir para cezasına çarptırılması halinde işlenen bu fiil cinayettir. Ama eğer hapis cezası bir haftadan fazla olmazsa ve verilen para cezası da yüz kuruşu geçmezse burada işlenen suç kanuna muhalefettir.” Mısır ceza hukukunun 11. ve 12. maddesi de aynen bu şekildedir. Ve verilen cezanın bu maddelere uygun olması gerekir.

İslam hukukuna gelince her suç bir cinayettir. İster hapis, ister para cezası ile cezalandırılmış olsun, ister daha ağır bir cezaya çarptırılmış olsun. Bu durumda İslâm hukukuna göre kanunlara karşı gelmek veya muhalefet etmek bir cinayet sayılır. Suç işlemek bir cinayettir. Günümüz hukuk kanunlarının cinayet olarak tarif ettiği fiiller de İslâm hukukuna göre cinayettir.

İslâm hukukuyla beşerî hukuk arasındaki temeli şuradan gelmektedir: İslâm hukukunda cinayet, büyüklüğü veya küçüklüğü ne olursa olsun suç olan her şeydir. Ama Mısır ceza kanununa göre cinayet, büyük ve ağır suçlar manasındadır, diğerleri cinayet sayılmaz.(4)

Metin Acıpayam – akilvefikir.org

————-

1- El-Bahru’r-Raik, c.8, s 286, Zaylaî, c. 6, s. 97

2- Tabsiretu’l-Hükkâm, c. 2, s. 210

3- Abdulkadir Udeh, İslam Ceza Hukuku ve Beşeri Hukuk, İhya Yayınları, c. 1, s. 107

4- a.g.e, s. 107-108

Reklamlar

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Google+ fotoğrafı

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Connecting to %s